【典型案例】
刘某，中共党员，A法院民事审判庭审判员。王某，B财产保险公司（非国有，以下简称“B公司”）法务。2014年，刘某在审理李某诉B公司机动车交通事故责任纠纷案期间，王某向刘某提议，B公司最高可支付19万元赔偿款，如果刘某能将案件赔偿金额调解至19万元以下，剩余款项由其二人平分，刘某表示同意。同年3月，经刘某主持达成B公司赔偿李某16万元的调解协议。刘某向李某送达了赔偿16万元的民事调解书后，将调解书中的赔偿数额改为19万元交由王某送达B公司。后B公司将19万元赔偿款转入A法院执行局，刘某以现金支票的形式违规领取了上述赔偿款，将其中的16万元交给李某，剩余3万元刘某和王某各分得1.5万元。
【分歧意见】
对于刘某和王某的行为应如何定性，存在三种不同意见。
第一种意见认为：刘某和王某以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取财物，其行为涉嫌诈骗罪。
第二种意见认为：王某身为保险公司职员，伙同刘某将本单位的财物非法占为己有，王某与刘某涉嫌职务侵占罪。
第三种意见认为：刘某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同王某将本单位管理的款项非法占为己有，王某与刘某涉嫌贪污罪。
【评析意见】
笔者赞同第三种意见。现结合相关法律规定对刘某和王某的行为作简要分析。
一、刘某和王某的行为不构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，它与职务侵占罪、贪污罪都属于故意犯罪，三罪在犯罪手段上都可以表现为使用骗取手段非法占有数额较大的财物。诈骗罪与另两罪的区别主要在于犯罪主体、客观行为上是否利用职务之便及犯罪对象的不同。首先，从主体来看，诈骗罪的主体为一般主体；职务侵占罪和贪污罪的主体是特殊主体，贪污罪的主体为国家工作人员或者受国有单位委托，管理、经营国有财产的人员，职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。其次，从客观行为方面来看，诈骗罪不需要利用职务上的便利，而职务侵占罪和贪污罪的犯罪构成都要求行为人利用了职务上的便利。第三，诈骗罪的对象是公私财物，职务侵占罪的对象是本单位的财物，而贪污罪的对象是公共财物。
本案中刘某属于国家工作人员，王某为B公司人员，二人身份都属于特殊身份，且在以欺骗的手段将财物占为己有时均利用了各自职务上的便利，符合职务侵占或贪污的行为特征，二人行为不应认定为诈骗。
二、职务侵占和贪污应如何认定
从职务侵占罪和贪污罪的犯罪构成上看，两罪主观上均为故意，客观方面都表现为利用了职务上的便利，在行为上也均表现为以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物或公共财物的行为，要准确界定两罪，主要应从犯罪主体、对象及客体来进行区分。第一，职务侵占罪和贪污罪的主体虽然都是特殊主体，但是二者仍有区别，不再赘述。第二，职务侵占罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公私财物；而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财物的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其犯罪对象仅限于公共财物。
本案中，要准确认定刘某和王某行为的性质需弄清几个问题。首先，本案中被侵占的款项是属于保险公司的财物还是法院管理的公共财物。根据刑法第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。所以当保险公司将19万元保险理赔款转入A法院执行局由该法院管理后，该笔款项就不再属于保险公司的财物，而属于公共财物。其次，刘某身为案件主审法官，其行为侵犯了法官职务行为的廉洁性。再次，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中刘某与王某各自利用职务上的便利，以骗取的手段将公共财物共同非法占有，二人在实施共同犯罪行为时作用相当，难以区分主从犯，所以无法从主从犯方面来认定刘某、王某的行为是职务侵占还是贪污。但根据2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
综上，作为案件主审法官的刘某与保险公司工作人员王某相互勾结，各自利用职务上的便利，以骗取的手段将法院管理的3万元保险理赔款共同非法占为己有，二人的行为应认定为贪污，构成贪污罪的共同犯罪。本案刘某与王某以涉嫌贪污罪被移送审查起诉，并以贪污罪被法院定罪判刑。
（孙红梅 作者单位：陕西省榆林市纪委监委）