【典型案例】
王某，中共党员，T市某国有独资房屋置换有限责任公司法定代表人兼总经理，该公司主营房屋买卖、置换等业务。2007年3月，该公司经领导班子研究决定，出资2800余万元从T市某房地产开发公司一次性支付全款购入了50套住宅商品房，用于公司的房屋销售等经营活动；其中A户型住宅商品房购入价格为52万元/套。之后的三年中，由于T市房价涨幅较大，该公司陆续将这批50套住宅商品房中的40套房屋，以市场价格面向社会销售。2010年3月，王某考虑到T市房价还有较大上涨空间，未经公司房屋销售审核程序，直接安排销售人员低价出售了一套此前成本价为52万元的A户型商品房，实际由其个人出资54万元购买，并登记在其亲属名下。2012年7月，王某将该套商品房以159万元的价格售出，所得售房款全部据为己有，个人牟利105万元，2019年6月王某案发。经鉴定，该套商品房2010年3月的市场价格为84万元。
【分歧意见】
本案在办理过程中，对于王某上述行为是否涉嫌贪污罪存在分歧。
第一种意见认为：构成贪污罪在客观方面应具有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。王某虽然利用了自己职务上的便利，擅自决定将产权归本单位所有的商品房卖给自己，但其本人实际支付了54万元购房款，而其单位购入该套A户型商品房的成本为52万元，客观上其单位还获利2万元，单位的公共财产并未遭受损失，不应认定王某涉嫌贪污罪。
第二种意见认为：王某主观上具有非法占有单位房产溢价资产的故意。经鉴定该套A户型商品房2010年3月的市场价格为84万元，王某以远低于市场价格的54万元购买了产权为单位所有的房屋，非法占有了本单位对该房产自然升值部分的30万元溢价资产。其客观上采取了属于以其他手段非法占有公共财物的行为，应认定王某涉嫌贪污罪。
【评析意见】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、房产的购买价与其市场价格的差额部分仍属于公共财产
刑法意义上的公共财产指的是国有财产、群众集体所有的财产和用于扶贫等其他公益事业的社会捐助财产。公共财产的载体包括货币资金、有价证券、固定资产、生产设备，以及动产、不动产或其他财产性利益。本案中，该套A户型商品房系国有性质单位产权，其增值的部分资产，应视为公共财产，归本单位所有，故个人非法占有的行为应按照贪污罪定性处罚。
这一观点在刑法规定和相关政策精神中亦得到支持，2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。由此可见，作为公共财产性质的房屋等不动产的购买价与其市场价格的差额部分，属于贪污犯罪中公共财物的范畴。
二、低价购买房产应当以刑法上以其他手段非法占有公共财物定性
贪污犯罪的客观行为表现为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，王某低价购买本单位房产的行为，不以直接侵吞为表现方式，其支付一定金额购房款的手段，具有较强的隐蔽性和迷惑性。参照2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》解释，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。王某的行为即是通过低估本单位房产的手段，侵吞单位资产，其特征符合刑法中以其他手段非法占有公共财物的行为，且已完成过户登记，构成贪污罪既遂。
三、贪污数额以公共财产的损失数额计算
王某2010年购买该套A户型商品房的价格为54万元，当时的市场价格为84万元，2012年出售价格为159万元。贪污数额应以王某实际支付价格与购房时该房产市场价格的差价予以认定，即以该房产2010年3月的市场价格84万元与54万元的差额30万元，认定为王某涉嫌贪污罪的犯罪数额。2012年出售获益部分则认定为犯罪孳息。
王某公司虽已收回该套房产出资成本52万元，但是该商品房增值部分利益32万元中，公司只得到其中2万元，造成国有财产30万元损失。
关于本案主观方面，王某于2010年3月低价购入该房产时，其主观上对该房产当时的市场价格有所认知。如果以2012年7月的159万元出售价格予以认定，显然超出王某产生贪污犯意时的认知，不符合刑法主客观相一致的原则。
2010年3月至2012年7月的房产增值部分75万元，属于王某贪污既遂后市场自然升值，不应计入贪污数额。对于增值部分，根据2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条的规定，被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。
（作者郑伟单位：天津市河东区纪委监委）